Derecho Internacional Público

Kelsen y la norma fundamental del Derecho Internacional Público

Es común que cuando se habla de Hans Kelsen, se hable de la Pirámide Normativa (Pirámide de Kelsen), concepto que permite comprender los términos esenciales en el Derecho, como: ordenamiento jurídico, validez y competencia, entre otros vinculados al Derecho nacional.

No obstante, el profesor en mención también se preocupó por el estudio de la unidad del Derecho Internacional o Derecho de Gentes.

Su texto Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario, nos permite comprender con mayor detalle diversas reflexiones sobre tal rama jurídica, cuestionando las diversas teorías que en tal materia se planteaba para 1939.

La norma fundamental del Derecho Internacional

Según Kelsen, los diversos estudios sobre la norma fundamental del Derecho Internacional buscan indentificarla ya sea en el principio de pacta sunt servanda o el derecho consuetudinario.

No obstante, descarta que el fundamento sea el pacta sunt servanda puesto que solo permite reconocer como normas internacionales a los tratados o convenciones, pero no permite explicar la incorporación de la costumbre (que no es un acuerdo entre las partes), como parte del ordenamiento internacional.

En todo caso, el sustento de la vinculatoriedad del pacta sunt servanda es la costumbre internacional, aunque Kelsen no afirma que la costumbre sea la norma fundamental. Sobre ello, el autor en mención precisa:

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[…] La regla pacta sunt servanda es -tanto derecho internacional como en derecho interno- una regla de derecho creada por la costumbre. Hubo, en derecho interno así como en derecho internacional, periódos en que esta regla no estaba todavía en vigor. […]

Hans Kelsen. Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario. Cultural Cuzco S.A. Perú. 1996. Pág. 83.

La costumbre internacional

Resulta interesante, las diversas reflexiones que realiza Hans Kelsen sobre la costumbre internacional, entre las cuales podríamos tener:

  • No resulta correcto hablar de la costumbre internacional apelando al elemento objetivo (practica reiterada) y subjetivo (opinio iuris o sentimiento de obligatoriedad) a la vez. Solo corresponde al Derecho evaluar el elemento objetivo para identificar a la costumbre.
  • Para estudiar la costumbre internacional, tampoco tiene sentido hablar de una moral en tal nivel.
  • La costumbre internacional no evidencia la pre existencia de una norma jurídica pues ella es norma jurídica en sí misma.
  • La costumbre internacional prescinde del acuerdo de los estados, puesto que incluso se puede aplicar a un Estado que antes no ha realizado conducta alguna conforme a la costumbre internacional.
  • Los tribunales tienen un rol fundamental en identificar las costumbres internacionales.

Sin duda, el artículo Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario es un texto sumamente importante y cuyas reflexiones, son atendibles a nuestra fecha; por lo que su lectura resulta imprescindible para todos los estudiosos del Derecho Internacional Público.

Lima, 25 de enero de 2020.

2 comentarios

  1. Estimado y querido amigo Helmut, muy interesantes apuntes sobre el texto “Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario”. Me parece muy interesante la reflexión referida a que “solo corresponde al Derecho evaluar el elemento objetivo para identificar a la costumbre”, lo que está estrechamente ligado al rol fundamental de los tribunales en identificar las costumbres internacionales. En ese sentido, ¿para Kelsen el elemento objetivo prevalecía sobre el subjetivo? Recordemos que según el artículo 38.1.b) del Estatuto de la CIJ, la costumbre internacional se entiende como “prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Un abrazo, Germán.

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  2. ¡Gracias por el comentario Germán! En el texto de la reseña (traducción de la publicación original realizada en francés), Kelsen es claro: solo interesa el elemento objetivo, aunque igual hace muchas reflexiones sobre el elemento subjetivo (aunque para criticarlo). Sobre tal disposición que se encontraba en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que reconocería la teoría del derecho objetivo de Duguit (que considera que las normas positivas son la prueba de normas pre existentes), Kelsen es claro: “Aún si se hace la abstracción de la teoría del derecho objetivo que este artículo presupone, se debe constatar que la fórmula escogida no es muy acertada. La costumbre no puede ser la prueba de una práctica general, porque la costumbre es ella misma una práctica general; y una práctica no puede ser aceptada como derecho, porque el derecho es norma y la práctica es un hecho. […]” (página 51)

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