Penal

¿Se puede ser funcionaria de facto? Caso Casoducto Sur Peruano

En diversos medios se vienen difundiendo las diligencias realizadas en el marco de la investigación por la comisión de los presuntos delitos cometidos en el marco del desarrollo del proyecto Gasoducto Sur Peruano, siendo de especial atención la intervención del Ministerio Público respecto de la ex primera dama del gobierno de Ollanta Humala Tasso, Nadine Heredia.

Si bien, en estricto, ser la primera dama no implica ser formalmente funcionaria del Estado, el que intervenga en espacios en representación del gobierno, hace -al menos conveniente- que nos preguntemos si la primera dama puede ser, en algunos casos, una funcionaria de facto.

Así por ejemplo, en el marco de las investigaciones por el caso Gasoducto Sur Peruano, la fiscal a cargo estaría atribuyendo la condición de funcionaria a la señora Nadine Heredia, quien fuera primera dama en el periodo 2011-2016:

La investigación preparatoria de la fiscal Mori imputa a Heredia los presuntos delitos de asociación ilícita para delinquir y colusión agravada, y la identifica como “funcionaria pública de facto y/o de hecho por delegación de funciones de parte de su cónyuge, Ollanta Humala Tasso”.

El Comercio. Unidad de Investigación. Gasoducto Sur Peruano. Lunes 2 de marzo de 2020.

Tal tesis ha traído como cuestionamiento de si es legal y constitucional que se le aplique el tipo penal de colusión a la señora Nadine Heredia, cuando el tipo penal hace referencia específica a que tal delito es cometido por un funcionario público, calidad que formalmente no tuvo. He de ahí que junto con la persecusión del delito, la tutela efectiva de los intereses del Estado y su poblcación, entran a tallar también principios como el de tipicidad y legalidad.

No obstante, no sería la primera vez que se desarrolla un debate similar y que, no obstante ello, se haya procesado válidamente a una persona.

Antecedentes sobre la figura del funcionario de facto

A. El caso Bedoya

Uno de los casos se refiere al señor Luis Bedoya de Vivanco a quien se le sentenció por ser cómplice en la presunta comisión del delito de peculado, por hechos vinculados con el video en el que figura que recibe veinticinco mil dólares americanos de parte de Vladimiro Montesinos. No obstante, Bedoya cuestionaba ello puesto que consideraba que tal delito solo podía ser cometido por funcionarios, condición que no ostentaba el señor Montesinos ni tampoco su persona.

Tal sentencia fue cuestionada por el señor Bedoya ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siendo ello rechazado por el ente supranacional bajo el argumento de que no es una cuarta instancia penal, aunque ello no impidió que valorara la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la República, considerando que se encontraba razonablemente motivada:

43.      En el presente caso, la Comisión considera que el peticionario tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos judicialmente en las diversas instancias a las que acudió y que el hecho de existir una sentencia desfavorable no implica en modo alguno una violación de los derechos consagrados en la Convención.[10]  La Comisión no encuentra elementos de juicio que permitan afirmar que ha existido arbitrariedad en el procedimiento judicial sino una simple disconformidad con la calificación jurídica. En efecto, los fallos dictados en las diferentes instancias en el transcurso del proceso contienen un análisis razonado de los hechos así como fundamentos jurídicos reflejo de una interpretación igualmente razonable de las normas penales pertinentes. En cuanto a la alegada discriminación respecto de la sanción penal aplicada por el delito impuesto frente a la de otros nacionales procesados, la Comisión observa que no se demostró que haya existido un trato diferenciado carente de “justificación objetiva y razonable”.[11]

CIDH. INFORME N° 45/04. Luis Guillermo Bedoya de Vivanco Vs. Perú. https://www.cidh.oas.org/annualrep/2004sp/Peru.369.01.htm

Por otro lado, existiendo un proceso de hábeas corpus en trámite, y que cuestionaba la decisión de la Corte Suprema de Justicia, la controversia constitucional pasó a conocimiento del Tribunal Constitucional, el mismo que desestimó los argumentos del señor Bedoya tomando en consideración no solo los argumentos de la CIDH sino también la teoría del ejercicio funcional de facto:

10. Este Tribunal coincide con lo señalado en la sentencia cuestionada en el sentido de que sí se configura, en el caso, el delito de peculado. Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal.

Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente N° 2758-2004-HC/TC.
https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02758-2004-HC.pdf

B. El caso Almeyda Tasayco

Asimismo, en el caso del señor César Almeyda Tasayco, se le condenó a pena privativa de la libertad por la comisión del delito de tráfico de influencias por gestiones que habría realizado -siendo asesor externo del presidente Alejandro Toledo- para favorecer al fallecido general Óscar Villanueva, ante el aparato de justicia nacional.

En el marco del proceso también se debatía si es que un asesor externo (y que no formaba parte del aparato estatal) podía ser considerado como funcionario del Estado. A pesar de la formulación del cuestionamiento en mención, la Justicia peruana lo halló responsable por la comisión del delito referido.

Lima, 3 de marzo de 2020

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